杨立新人格权

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    第一节

    2008 年 11 月 12 日

    近年来,在制定物权法的过程中,我国学者对物权请求权有相当的研究,无论是在学者 起草的物权法草案建议稿中,还是在人大常委会起草的民法草案物权法编,都规定了物权请 求权。但是,在学术界却很少有人研究人格权请求权以及相关的问题,甚至人格权请求权的 提法都很少有人提到。在一些提到人格权请求权的著述中,多数是主张其没有独立的必要, 完全可以由侵权请求权来替代。少数人主张将人格权请求权作为人格权的独立的权利内容。 我们认为,既然人格权是绝对权,它就必然地存在保护自己不受侵害的人格权请求权。本章 围绕这个主题,详细阐释基于人格权产生的请求权——即人格权请求权的基本问题。

    第一节 人格权请求权存在论

    大陆法系的一个根本特点就是具有严格的概念体系,注重抽象的概念体系的作用,请求 权就是其重要的私法思考工具之一。在请求权的体系中,物权请求权在《德国民法典》中首 次得到确立,其第 985 条和第 1004 条规定了返还请求权、排除妨害请求权与侵害停止请求 权。一百多年以来,物权请求权的概念被私法理念所认可,发挥了巨大的作用。那么,现在 的一个疑问就是,性质同样是绝对权的人格权是不是也能够衍生出人格权请求权呢?我们认 为人格权请求权也应该在民法理论和实践当中得到确认。

    我们依据的推论是:首先,物权具有物权请求权和侵权请求权两种不同的保护手段,而 物权请求权产生的基础是物权的绝对性、排他性和直接支配性。其次,人格权与物权在权利 属性上具有可类比性——人格权也是绝对权、专属权,也具有直接支配性。那么,我们通过 推理就可以直接得出结论——人格权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具 有人格权请求权, 在它受到侵害的时候,需要人格权请求权和侵权请求权这两种不同的保 护方法体系进行保护。因此可以得出一个结论:人格权也应该具有人格权请求权和侵权请求 权两种不同的保护手段,人格权请求权的存在是客观的,必然的。

    一、人格权请求权客观存在的立法考察

    事实上,人格权请求权客观存在的最主要依据,就是各国民法典对人格权请求权的确认。

    各国规定人格权请求权的基本做法分为以下几种:

    1.规定个别具体人格权的请求权

    比较一致的做法是,很多国家的民法典都在总则中直接规定姓名权的请求权。例如《德 国民法典》第 12 条,《意大利民法典》第 7 条、第 8 条,《泰国民法典》第 42 条,《埃塞 俄比亚民法典》第 46 条,以及我国的《大清民律草案》第 55 条、《民国民律草案》第 19 条和第 20 条,以及我国台湾民法第 19 条等,都规定了姓名权请求权,大多包括姓名权的停 止妨害请求权和姓名权的排除妨害请求权。

    《日本民法典》没有人格权请求权。但是,日本通过判例的形式确认了人格权请求权。 “北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明 立场的第一个判例。日本最高裁判所 1986 年 6 月 11 日的判决认为,名誉遭受违法侵害者,

    除可要求损害赔偿及恢复名誉外,对于作为人格权的名誉权,出于排除现实进行的侵害行为 或预防将来会发生的侵害的目的,应解释为还可以要求加害者停止侵害。
    2.规定人格权的某种请求权
    在有些民法典或者草案中,就人格权的某一种请求权做出规定。例如,《埃塞俄比亚民 法典》第 10 条、我国《大清民律草案》第 51 条、《民国民律草案》第 18 条,都规定了人 格权的停止妨害请求权。我国台湾民法第 18 条规定了人格权的停止妨害请求权和排除妨害 请求权。《俄罗斯民法典》第 1065 条规定了人格权的排除妨害请求权。
    3.全面规定人格权请求权
    《越南社会主义共和国民法典》是全面规定人格权请求权的立法。该法第 27 条规定: “当公民的人身权受到侵犯时,该公民有权:1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行 为人终止侵权行为,公开赔礼道歉、改正;2.自行在大众通讯媒介上更改;3.要求侵权行为 人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”这一规定涉及到了人格权请求权 的所有方面,是一个关于人格权请求权的全面、完整的规定。
    《阿尔及利亚民法典》也是全面规定人格权请求权的立法。该法第 47 条规定:“当事 人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时,得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然 简单,但是其内容非常全面,是规定的最为完整的人格权请求权。
    前《捷克斯洛伐克民法典》也是全面规定人格权请求权的立法。其第十三条规定:“公 民还有权请求制止对他的人身保护权的非法侵犯,并消除这种侵犯的后果,法院也可以作出 适当满足这种请求的决定。”第十四条规定:“如果对公民人身的侵犯涉及他在公共组织的 活动,关于保护公民人身的请求可以由这种组织提出。第十五条:“1.公民死亡以后,请求 保护他的人身的权利属于配偶和子女,没有配偶和子女的,属于父母。”“2.发生第十四条 所规定的侵犯行为的时候,这种权利也属于组织。”第十六条:“由于对人身保护权的非法 侵犯而造成的损害,依照本法关于损害责任的规定承担责任。”
    《瑞士民法典》是在立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典。在这 部民法典中,也第一次完整地确立了人格权请求权,几经修改,不仅将原来的第 28 条作了 修改使之完善,并且增加了第 28 条 a 至第 28 条 l 共 11 个条文进行完善,建立了全面的人 格权请求权,包括请求禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响,同 时它也确立了人格权请求权的其他相关规定。
    《瑞士民法典》关于人格权请求权的规定的最主要的内容是:
    第一,规定人格权请求权,这就是第 28 条规定:“(1)人格受到不法侵害时,为了寻求 保护,可以向法官起诉任何加害人。”
    第二,规定人格权请求权的具体权利内容,即第 28 条 a 规定:“(1)原告可以向法官申 请:①禁止即将面临的侵害行为,②除去已发生的侵害行为,③如果侵害仍然存在的话,确 认其不法性。(2)原告尤其可以请求消除影响或将判决通知第三人或公开。(3)赔偿金和

    慰抚金之诉以及依照无因管理规定返还利得之诉,不受此限。”
    第三,规定人格权请求权中的采取预防措施的要件。第 28 条 c 规定:“(1)凡经初步证 明,其人格已受到不法侵害,或有理由担心该侵害会发生且因此可能对其造成不易补救之损 害的,可申请有关预防措施的责令。(2)法官尤其可以:①出于预防目的禁止或除去侵害, ②出于保全证据目的采取必要措施。(3)侵害行为会导致非常严重的损害,其显然无支持 理由,且采取的措施又并非不合理时,仅在此条件下,出于预防目的,法官可以禁止或除去 通过周期性出版媒介施加的侵害。”
    第四,与其他大陆法系民法典的规定一样,《瑞士民法典》也单独规定了姓名权的请求 权。该法第 29 条第 2 款规定的是姓名权请求权的内容:“因他人冒用姓名而受到侵害的人, 可诉请禁止冒用;如冒用有过失的,并可诉请损害赔偿;如就侵害的种类侵害人应当给付一 定数额的慰抚金时,亦可提出此项诉请。”
    值得一提的是,在 20 世纪 70 年代和 20 世纪 90 年代,法国改变了拿破仑法典没有规定 人格权请求权的状况。《法国民法典》第 9 条(1970 年修正)规定了法官有权采取阻止或者 抑制妨害私生活隐私的任何措施;第 16-2 条(1994 年修正)规定了法官有权采取阻止或者 抑制对人体非法侵害的任何措施。
    通过以上的考察说明,各国民法典尽管在规定人格权请求权的立法例并不相同,但是多 数国家的民法典是确认人格权请求权的。在这些立法中,《瑞士民法典》的规定最为详尽、 具体、全面,建立了完善的人格权请求权制度。在《埃塞俄比亚民法典》和我国台湾民法中, 也规定了人格权请求权,不过其范围和完善程度不如瑞士立法。在德国等民法中,只规定了 姓名权请求权,而没有规定其他人格权请求权,究其原因,就是这些国家民法采用的是将人 格权的主要部分规定在侵权法当中,而在总则中仅仅规定姓名权,这样就有了姓名权的请求 权保护和其他人格权的债法保护方法的区别。不过,不论怎样,民法单独规定人格权请求权 的基本做法,反映了人格权请求权客观存在的现实。因此,人格权请求权应当作为一项法律 制度独立存在。人格权请求权的内容包括排除妨害请求权和停止妨害请求权,侵权请求权的 内容为恢复原状请求权和金钱赔偿请求权。
    二、人格权请求权客观存在的学理考察
    1、德国学说
    德国学者拉伦茨认为,人格权请求权具有独立性,是一项独立的权利。他指出,在人格 权有受到侵害之虞,司法实践准许提起侵害之诉,在继续受到侵害时,准许请求停止侵害。 德国学者沃尔夫认为,从德国的民法典和单行法律当中可以得出德国的先进法律的一个基本 的原则,即每一个绝对权都与《德国民法典》的第 1004 条的适用相应,通过不作为请求权 和排除妨害请求权而得到保护。因此,无论是《德国民法典》第 823 条第 1 款的权利还是违 反一般的人格权(判决 BGH NJW 1984,1886),无论是违反对公司企业的会员权或者股权还 是违反经营权,都可以类推适用第 1004 条主张不作为或者排除妨害。
    2、法国学说
    拿破仑法典没有确认人格权,当然也就更不必说人格权请求权了。根据萨瓦第埃的研究,

    当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。实际上,法国一直是通过判例保护各 种人格利益不受侵犯的。直到 20 世纪初,法国才借助德国的学说在人格权领域有了基本的 共识,并进一步区分人格权请求权和侵权请求权。后来,法国民法典修正委员会吸收了这一 研究成果,在民法典草案的第 165 条规定:“对人格权施加的不法侵害,被害人有中止侵害 请求权。这并不妨碍加害者应承担的损害赔偿责任。” 类似的条文在 1970 年和 1994 年分 别被通过,正式成为《法国民法典》的组成部分。
    3、日本学说
    在日本,关于侵权行为的效果,是否应该认可能够请求停止、排除侵害行为的停止行为 请求权,存在着对立的意见。有学者认为,在构成侵权行为的侵害行为仍在继续的场合下, 只承认对已经发生的损害的赔偿请求权,作为对受害者的救济是不充分的,这种见解是认可 停止行为请求权的立场的根据。但是,对在立法论上主张停止行为请求权应该如何评价的问 题另说,仅就解释论而言,通说对现行法上作为侵权行为的效果,是否应该认可停止行为请 求权的问题是持否定态度的。关于停止行为请求的法律依据,也同样存在着“权利说”和 “侵权行为说”的对立,“权利说”包含物权性请求权说、人格权说和环境权说。“侵权行 为说”包含纯粹侵权行为说、违法侵害说和新忍受限度论。
    总的来讲,日本的学说总体上倾向于支持本国法院的判例,承认人格权请求权的独立性, 否认侵权请求权包括停止行为请求权。
    4、我国台湾学说
    我国台湾学者大多根据台湾民法第 18 条、第 19 条、第 184 条、第 194 条和第 195 条的 规定阐释人格权保护的理论。他们在实质上承认了人格权请求权,但是,台湾学者很少用人 格权请求权这一提法,他们大多用“不作为请求权”、“除去侵害请求权”和“保护(保全) 请求权”等提法。 略举数例以说明:
    (1)史尚宽先生认为,不法侵害人格权,可以请求除去其侵害。人格权因其为绝对权, 其有被侵害之虞者,亦得请求防止之(参照民法第 767 条)。 史先生的这一论断,阐明了 人格权请求权的两个主要方面。
    (2)王伯琦先生认为,(人格权)其保护方法有二:(一)除去侵害请求权。民法第 18 条规定,人格权受侵害时,得请求法院除去侵害。所谓除去其侵害,系使侵害之行为或状 态终止之意。被侵害人为此项请求时,不必证明自己之损害,及行为人之故意过失,一有侵 害行为虽未发生损害,行为人虽无过失,即得请求除去。此与第 767 条对于所有权之保护相 仿佛。人格权得受与财产权同一之保护,乃近代法律之进步也。(二)损害赔偿请求权。上 述之除去侵害请求权,仅属消极的保护,仅使不再有侵害行为,或使侵害状态不能再继续存 在而已。如其已受损害自应予以赔偿。故第 18 条第 2 项规定,人格权被侵害的请求损害赔 偿或慰抚金者,有第 11 条之姓名权,有第 194 条之生命权,第 195 条之身体,健康,名誉, 自由。 王先生关于人格权的保护应当与所有权的保护相一致,人格权得受与财产权同一之 保护的观点,是极为鲜明的。
    (3)李宜琛先生的观点与王先生的意见大致相同,只不过其又指出,“然于具体侵害 之际,欲为排除侵害之请求,自须就各种特定的人格利益而为考察。盖非此不足以明确其侵

    害之有无及损害之程度也。”
    (4)陈猷龙先生认为,人格权受损害救济方法有三:请求除去侵害;请求防止侵害; 请求损害赔偿或抚慰金。 这个说法,言简意赅,明确指出了人格权请求权的基本方法。
    (5)王泽鉴教授认为,五编制是民法之形式结构,贯穿其间而作为其核心概念的,系 权利及法律行为。权利可以分为人格权、财产权(物权、债权)、身分权。此等权利,为满 足其利益,或为维护其圆满之状态,均具有或可发生一定的请求权,得请求他人为一定的行 为。如:人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害,并得依法律之规定,请求损害赔偿或慰 抚金。 人格权的保护分为不作为请求权、损害赔偿请求权和不当得利请求权。其中不作为 请求权包括侵害除去请求权和侵害防止请求权(须侵害行为具有不法性,有无故意或过失在 所不同)。 王先生的这个主张,客观地描述了人格权请求权的基本含义和意义,是对现实 存在的人格权请求权的准确表述。
    以上关于人格权请求权的学说主张,并不全面,但是通过这些学者的论述,可以说明人 格权请求权的客观存在是被学者所确认的。人格权请求权作为私法的重要思考工具,其在制 度设计上是围绕人格权考虑的,其功能就是预防和保全人格权不受损害,避免更严重的侵权 行为发生,它作为独立的请求权类型,客观存在着,立法必须正视它的存在。
    三、确认人格权请求权为独立请求权的意义
    既然人格权请求权是一个现实的存在,是一个对人格权保护的不可或缺的法律制度,那 么在民事立法上就应当依法确认它,使它发挥其应有的作用。我们认为,确认人格权请求权 为独立的请求权制度,具有以下意义:
    第一,确认人格权请求权为独立请求权,是对人格权保护制度的完善,对“民法是人法” 精神的进一步弘扬。
    人格的弘扬乃人类社会的根本,人是世界上最宝贵的东西。梁启超先生曾言:“凡人之 所以为人者有二大要件:一曰生命,二曰权利。二者缺一,时乃非人。”尽管我国有“仁者 爱人”这样的古老的传统,但是,令人遗憾的是,长期的战争和政治运动破坏了我们对于传 统文化的继承的连续性。同时,前苏联的计划经济和高度国家主义的影响依然存在,社会主 义初级阶段的市场经济利益主体和意识形态日益多元化。这一切都会进一步加剧人们对人格 权的漠视。在这样的背景下,我国法律有必要加大人格权的保护力度。
    加大对人格权的保护力度,仅仅有侵权请求权并不完全和完善,还必须有人格权请求权 对自己的保护。侵权请求权主要的是对权利已经造成了损害的情况下适用,如果人格权并没 有受到实际的损害,而是受到损害的危险,仅仅依靠侵权请求权的保护就无法实现。只有建 立了完善的人格权请求权制度,人格权才能够得到应有的保护。
    第二,确认人格权请求权为独立的请求权,是对私法请求权思考方法的完善。
    请求权是私法的基本思考方法之一。德国学者梅迪库斯认为,当今流行最广的案例分析 方法,是根据请求权进行操作的。实体法上的请求权对未经严格训练的初学者来说,是其分 析案例的一种不可缺少的思维手段。用请求权及抗辩权来思维,可以使对法律关系内的问题

    的分析,集中在一些重要的问题上;解决了这些问题,案例中提出的问题也就迎刃而解了。 这是关于请求权基础的思考方式的精辟论述。王泽鉴教授专门论述了请求权方法比照历史方 法处理案例的优越性。 他还强调了请求权基础的检查次序的重要性,认为请求权基础的寻 找原则上应该依照上述次序,通盘检讨,其优点有三:可以藉此养成邃密深刻的思考;可以 避免遗漏;可以确实维护当事人的利益。
    但是,上述请求权的思考方法是围绕财产权而展开的,传统意义上请求权基础的思考方 法没有给人格权请求权以一席之地。王泽鉴教授认为,各种请求权基础包括,契约上的请求 权,类似契约请求权(包括无权代理人损害赔偿责任等),无因管理上之请求权,物上请求 权,不当得利请求权,侵权行为损害赔偿请求权,其他请求权。 此外,王泽鉴教授对人格 权请求权的称谓很不固定,按照其理论,他所说的保护请求权、不作为请求权、人格权上的 请求权,实际上指代同一内容,即人格权的停止妨害请求权和排除妨害请求权。 事实上, 名称上的不确定性反映了理论上的混乱或者不清晰。
    我们认为,人格权请求权没有取得合理的理论地位,是与其母体权利——人格权的发展 状况密切联系的。财产法观念的膨胀使作为私法工具的请求权基础理论体系集中在物权和债 权等财产权的请求权上面。 事实上,学者们并不是拒绝吸收人格权请求权的概念和理论, 而是认为人格权的保护自有其办法,不一定非得要建立人格权请求权和债权请求权两套办 法。这其实是对人格权及其保护的忽视。在一个庞大的民法典体系中,对一个庞大的人格权 的内容仅仅将其放在债权法的角落当中,偶尔一提而过,不能不说是《德国民法典》等对人 格权的忽视。在这样的情况下,不规定或者仅仅规定某种具体人格权请求权,不是很能说明 问题吗?现实的问题是,如果过分地强调民法的财产法属性,那么人格权请求权很难进入请 求权基础的思考体系。反之,如果我们强调民法是人法,并且首先是人法,那么我们就可以 理所当然地确认人格权请求权为请求权基础思考方法的内容之一。说到底,对于民法本质属 性的认识决定了请求权思考方法对人格权请求权的取舍。
    完善的私法请求权制度,应当包括两个方面:第一方面,是绝对权请求权,包括物权请 求权、知识产权请求权、人格权请求权和身份权请求权。第二方面,是相对权请求权,就是 债权的请求权,包括合同请求权、侵权请求权、不当得利请求权和无因管理请求权。这既是 私法的请求权思考方法,也是私法的权利保护体系。在这样一个严密的体系当中,如果缺少 人格权请求权,那就是残缺的思考方法,也是残缺的请求权制度。
    第三,确认人格权请求权为独立请求权,有利于厘清侵权法体系上的混乱。
    如前所述,人格权请求权和侵权请求权是两种不同的请求权。由于人格权请求权和侵权 请求权的个性大于共性,如果将排除妨害和停止妨害的人格权请求权纳入侵权法的体系,将 会使以过错为基础的侵权法进一步消解 ,不利于侵权法的内部协调,会发生体系混乱的问 题。而我们现行的做法正是这样操作的。例如,我国现行的侵权行为法立法和理论构筑的归 责原则和责任构成体系,实际上都是为侵权损害赔偿请求权所构建的,对于排除妨害和停止 侵害等侵害人格权的救济基本上不适用。因此,区别人格权请求权和侵权请求权对于侵权法 而言,有如下意义:
    其一,重新界定侵权法上的损害。有学者认为,因侵权行为导致的损害,主要有侵占、 损害、伤害、妨碍等几种情形。 人格权请求权的独立使我们能够区分损害与妨害,把妨害

    行为与损害结果相区别。
    其二,侵权法归责原则的协调。人格权请求权和侵权请求权的混同在一定程度上造成了 侵权法归责原则的混乱。事实上,人格权请求权的归责,就是客观归责,凡是非法妨害,尽 管没有造成损害,也应当认为构成请求权的要件,可以依法行使。台湾曾经有学者主张侵害 姓名权适用无过失责任,对于姓名权成立侵权行为而发生之损害赔偿,不以侵害人有故意或 者过失为要件。 这也说明了在这个问题上的侵权法的混乱。
    其三,淳化侵权责任构成内涵。我国现行侵权行为法关于侵权请求权是同责任规定在一 起的,是从责任的角度做出的规定,因此讲到侵权请求权的时候,就是讲侵权责任;讲到侵 权责任的方式,又包括了八种之多。但是在规定侵权责任构成时,所强调的则是侵权损害赔 偿责任的构成,因而,或者将排除妨害或者停止侵害等人格权请求权的构成等同于侵权损害 赔偿请求权,在责任构成上同等要求,或者讲的是一套,做的是另一套,形成理论和实践的 “两层皮”。将人格权请求权独立出去,对人格权的保护会更加完善,也对侵权法的责任构 成学说和规定更为单纯和精确。